Ana Pacheco: “El objetivo de la custodia compartida es crear un vínculo afectivo que permita a los hijos e hijas mantener tanto el referente materno como el paterno”

Los abogados de divorcios también piden no llevar a los menores ante el tribunal y no hacer de ellos un arma arrojadiza

Ana Pacheco es madre de 4 hijos y presidenta de la Asociación «Do de Pit» de apoyo a la lactancia materna. Además ejerce como abogada, especialista en derecho de familia y laboral, entre otros. Asimismo, forma parte de la «Asociación de mujeres juezas», que trabajan por la igualdad efectiva de todas las mujeres.

También es miembro del equipo de especialistas de Criar con Sentido Común, y desde la Tribu CSC trata de ayudar a las familias que tienen problemas de conciliación o están en proceso de divorcio con niños, tema sobre el cuál nos ofrece su experiencia en esta entrevista.

P: ¿Cuáles han sido los motivos principales por los que tantos matrimonios se han roto durante los confinamientos?

R: El confinamiento en casa ha afectado al equilibrio de muchas parejas, obligándolas a una convivencia intensa o a una separación forzosa. Los meses en casa aumentaban las sensaciones de invasión y de rabia en función de los metros cuadrados disponibles en cada hogar, algo que también ha hecho más visibles cuestiones de clase social. Las parejas que viven en casas muy pequeñas lo han llevado peor, porque no han podido aislarse y desconectar, ya que se necesita un espacio propio al que poder retirarse.

El confinamiento en casa ha afectado al equilibrio de muchas parejas, obligándolas a una convivencia intensa o a una separación forzosa

Hay que tener en cuenta que, durante este tiempo, todas las emociones (rabia, tristeza, miedo) se han tenido que resolver en casa y en convivencia. Por lo tanto, es importante distinguir si nuestra pareja está enfadada porque ha perdido el trabajo o porque está asustada, por ejemplo, o porque nos ha dejado de querer.

Compartir tantas horas juntos y en un espacio reducido permite que florezcan asperezas y roces con mayor facilidad. Y si el matrimonio posee hijos pequeños, todavía peor, ya que aumenta la sensación de agobio, de estrés y de claustrofobia, al no poder evadirnos ni un segundo de lo que supone la cuarentena. Además, el cambio de rutinas y la falta de actividad física en los niños, consigue minar, todavía más, la moral de la pareja.

Compartir tantas horas juntos y en un espacio reducido permite que florezcan asperezas y roces con mayor facilidad. Y si el matrimonio posee hijos pequeños, todavía peor

P: Durante el confinamiento ha habido muchas quejas porque uno de los progenitores no respetaba la custodia o el régimen de visitas, ¿qué pasa en el confinamiento con la custodia de los hijos e hijas?

R: Si el menor se contagiase del virus y requiriese su ingreso hospitalario, respetando las normas del centro sanitario, la asistencia de los progenitores en su cuidado debe ser compartido y no en función de que uno de ellos sea el progenitor custodio.

Desde que se decretó el estado de alarma se han celebrado numerosas Juntas de Jueces de Familia adoptando acuerdos, entre otras, sobre esta cuestión. Pues bien, de los 43 acuerdos a los que hemos tenido acceso, tenemos el siguiente resultado: el 76,74% de los acuerdos de las Juntas de Jueces se muestran a favor de mantener el régimen de custodia compartida.

El 76,74% de los acuerdos de las Juntas de Jueces se muestran a favor de mantener el régimen de custodia compartida en estado de alarma

Pero la cosa puede complicarse. Uno de los progenitores se ha contagiado por el virus. En estos casos, el sentido común indica que este progenitor, en interés del menor, comunicará al otro la incidencia para que se haga cargo de los menores. La lógica nos indica que el otro no deberá poner problemas y se quedará con los hijos hasta que el progenitor afectado haya superado la enfermedad.

Pero puede que se niegue a ello. Bien porque por razones laborales no tenga disponibilidad o porque en su vivienda convivan también, por ejemplo los abuelos, o personas que padezcan patologías que sean susceptibles de agravarse con el contagio por el COVID-19. Menudo problema y además con difícil solución jurídica.

Teniendo en cuenta que estamos ante un caso de fuerza mayor, deberá asumir plenamente la función de guarda para garantizar el interés de los hijos, pues el otro progenitor no está incumpliendo dolosamente la resolución judicial. ¿Deberá modificar el trabajo para atender al menor? ¿Tendrán los abuelos que cambiar provisionalmente de domicilio? ¿Podrá asumir un tercero la guarda provisional hasta que el progenitor supere la enfermedad? Cada caso requerirá una solución distinta en función de los intereses en juego.

La modificación de la custodia exige que el cambio de circunstancias sea permanente, y parece ser que este virus es pasajero y temporal

Bien, pasemos al siguiente escenario. Se acordó una custodia individual y el progenitor custodio ha dado positivo en el virus. ¿Es causa para pedir el cambio de custodia? En principio, la modificación de la custodia exige que el cambio de circunstancias sea permanente, y parece ser que este virus es pasajero y temporal, por tanto no es causa de modificación definitiva. Ahora bien, puntualmente, ya sea por pacto entre los progenitores o por vía del art. 158 CC, cabe la posibilidad de una modificación provisional de la custodia hasta tanto se supere la enfermedad.

P: ¿Cuáles suelen ser los motivos principales de disputa en relación a la custodia de los hijos e hijas durante el trámite de divorcio y después?

Es un hecho cierto que las rupturas de pareja se han duplicado en los últimos veinte años. Ya sean divorcios, separaciones legales o rupturas de parejas de hecho, el número de personas que deciden poner fin a su relación no deja de aumentar. Esta situación conlleva, en la mayoría de los casos un alto sufrimiento emocional.

Las rupturas de pareja se han duplicado en los últimos veinte años. Esta situación conlleva un alto sufrimiento emocional. La situación se complica cuando la pareja tiene hijos menores de edad

Esto se complica mucho más cuando la pareja en cuestión tiene hijos, sobre todo si son menores de edad. Tras el divorcio o la separación, tomar la decisión de quién de los dos progenitores (padre- madre, padre-padre, madre- madre) se hará cargo de los hijos menores de la pareja, suele ser motivo de discordia.

Existe la creencia de que tener la custodia de nuestros hijos es tener un cheque en blanco para cualquier asunto: matricularles en uno u otro colegio, apuntarles a clases extraescolares, acudir a terapia psicológica, asistir a consulta médica, autorizar intervenciones o tratamientos médico-quirúrgicos, llevar a cabo actividades religiosas (aunque parezca increíble, hacer la primera comunión aún es motivo de disputa en los juzgados), decidir sobre su futuro educativo, etc.

Nadie puede renunciar a la patria potestad de sus hijos. Es una cuestión indisponible legalmente. Claro está que, en el caso de concurrir una serie de circunstancias, el juzgado nos puede privar de ella

Nadie puede renunciar a la patria potestad de sus hijos. Es una cuestión indisponible legalmente. Claro está que, en el caso de concurrir una serie de circunstancias, el juzgado nos puede privar de ella. Incluso estando divorciados, la patria potestad se conserva y se ejerce de manera compartida.

El juez no decide si el menor acude a clases particulares, toma la primera comunión o se le somete a tratamiento psicológico. Lo que el juez decide es quién de los dos progenitores toma la decisión. En todo caso, si el menor es mayor de 12 años o tiene suficiente juicio, se le escuchará y se tendrá en cuenta su opinión a la hora de resolver.

Si el menor es mayor de 12 años o tiene suficiente juicio, se le escuchará y se tendrá en cuenta su opinión a la hora de resolver

A diferencia de la patria potestad, la guarda y custodia conlleva vivir con nuestros hijos. Implica asistirles y hacernos cargo de su cuidado diario. La guardia y custodia de los hijos suele ser un tema de discusión a la hora de firmar un convenio regulador. Es frecuente escuchar que en los supuestos de custodia compartida no cabe la pensión de alimentos a favor de los hijos menores.

Esta afirmación no es del todo cierta. En el supuesto de que ambos progenitores tengan una situación económica muy desequilibrada, donde uno perciba más ingresos que otro y/o tenga mayor capacidad adquisitiva, dicha realidad podría perjudicar al menor, quien, en el período que permanezca con el progenitor con mayor poder adquisitivo tendrá un nivel de vida superior al que tenga en el periodo que permanezca con el que no tiene la misma capacidad. De lo que se trata es de no perjudicar al menor, de procurar que su situación sea estable, y dicha estabilidad también ha de ser una estabilidad económica.

De lo que se trata es de no perjudicar al menor, de procurar que su situación sea estable

P: ¿Existe una custodia mejor que otra, o hay una custodia para cada caso y tipo de familia?

R: En primer lugar, debemos recalcar que, el tipo de guarda y custodia deberá ser decidido en función del interés superior del menor, que debe regir siempre, de modo preferente. La forma tradicional de guarda y custodia y la más habitual es aquella que se atribuye a uno de los progenitores.

El tipo de guarda y custodia deberá ser decidido en función del interés superior del menor, que debe regir siempre, de modo preferente

La custodia monoparental supone que uno de los progenitores (progenitor custodio) será el encargado del cuidado diario y ordinario de los hijos menores. El progenitor custodio mantendrá una mayor relación personal y afectiva con los menores. En defecto de acuerdo de los padres aprobado por el juez, al progenitor custodio se le atribuye el uso de la vivienda familiar.

Asimismo, será el encargado de gestionar la pensión de alimentos que corresponda a los hijos. Por otro lado, el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados (progenitor no custodio) gozará del derecho de visita, comunicación y estancia con ellos.

La forma tradicional de guarda y custodia y la más habitual es aquella que se atribuye a uno de los progenitores

 

El derecho de visita alude a que podrá visitar a los hijos durante un periodo corto de tiempo, sin pernocta. Generalmente, una o dos tardes a la semana, respetando el horario escolar y actividades del menor. El derecho de comunicación hace que, generalmente, se establecerá la posibilidad de comunicación entre el padre y el hijo sin ningún tipo de limitaciones respetando los hábitos del menor (horas de estudio, clase…). En el derecho de estancia el progenitor no custodio podrá permanecer con los hijos durante varios días, con pernocta (fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares).

Si bien hemos dicho antes que la custodia monoparental es la tradicional y más habitual, la custodia compartida es cada vez más frecuente. Bajo este régimen de custodia, ambos progenitores podrán tener en su compañía a los hijos por periodos alternos (quincenas, meses, trimestres…).

Aunque la custodia monoparental es la tradicional, la custodia compartida es cada vez más frecuente

 

El padre y la madre pueden tomar decisiones en igualdad de condiciones sobre el cuidado de los hijos. A su vez, podemos distinguir los siguientes tipos de custodia compartida: custodia compartida con domicilio fijo de los hijos (los hijos permanecen en la misma vivienda y son los padres los que van rotando, según el periodo que les corresponda); custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos (los padres tendrán su propia vivienda y los hijos cambian de un domicilio a otro por periodos alternos); custodia compartida coexistente (los padres y los hijos conviven en el mismo domicilio, de ser posible); custodia compartida por igual periodo de permanencia (cada progenitor convivirá con los hijos por igual periodo de tiempo (por semanas, meses, semestres…) y custodia compartida por diferente periodo de permanencia (uno de los progenitores tendrá más tiempo para permanecer con los hijos menores. Por ejemplo, cuando el otro debe viajar por trabajo).

P: ¿Qué derechos del menor debemos tener en cuenta a la hora de negociar nuestro convenio de mutuo acuerdo?

El convenio regulador es el documento en el que los cónyuges acuerdan las consecuencias personales y patrimoniales de una separación o divorcio. Su contenido se pacta de mutuo acuerdo y es de obligado cumplimiento después de la ruptura matrimonial. Precisamente por resultar obligatorio, el contenido del convenio regulador es muy importante. Establece relevantes derechos y obligaciones a largo plazo, y por eso debería redactarse con la asistencia de un abogado de divorcios.

El convenio regulador se pacta de mutuo acuerdo y es de obligado cumplimiento después de la ruptura matrimonial

El convenio regulador debe ser aprobado por el juez o por el notario (en caso de divorcio express). De modo que está sometido a cierto control, que trata de salvaguardar: los derechos de ambos cónyuges (así, a falta de acuerdo el juez no aceptará un convenio que perjudique a una de las partes), el interés y derechos de los menores (en caso de que el matrimonio tenga hijos comunes es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal en su separación. El fiscal protegerá el interés de los menores, que debe prevalecer al de sus progenitores -principio favor filii-). Respecto a los hijos, los regímenes de patria potestad, custodia, visitas y comunicaciones. No hay que olvidar que los abuelos tienen derecho a ver a sus nietos, por lo que este derecho debe reconocerse y regularse en el convenio.

El fiscal protegerá el interés de los menores, que debe prevalecer al de sus progenitores

P: ¿Cuáles son los criterios por los que se están rigiendo los jueces en general en la actualidad a la hora de establecer el tipo de custodia?

R: Criterios para acordar la guarda y custodia compartida son: ver los supuestos concretos, estudiar si hay un plan contradictorio, estudiar las relaciones entre los cónyuges (si son buenas o malas), los alimentos (esto es la pensión que se va a dar), la edad de los hijos, la distribución de los tiempos de estancia con cada uno de los progenitores, si ha existido violencia de género, la distancia entre los domicilios y, por último, el tipo de vivienda (que entre una y otra no haya una desproporción).

La custodia compartida no debe entenderse como un reparto aritmético de los tiempos de convivencia de los hijos con cada progenitor, sino como ejercicio efectivo de una coparentalidad responsable. El objetivo no es repartirse el tiempo a partes iguales sino equiparar la dedicación a los hijos e hijas en términos de tiempo y esfuerzo, y crear un vínculo afectivo que permita a los hijos e hijas mantener tanto el referente materno como el paterno.

El objetivo de la custodia compartida es crear un vínculo afectivo que permita a los hijos e hijas mantener tanto el referente materno como el paterno

Ningún modelo de custodia es mejor o peor que otro por naturaleza. El régimen de custodia debe determinarse en cada caso concreto previo examen detallado de las circunstancias específicas y particulares de cada grupo familiar y atendiendo exclusivamente a estas circunstancias particulares. En todo caso es preciso evitar posturas generalistas o estereotipadas sobre los distintos modelos de custodia.

Ningún modelo de custodia es mejor o peor que otro por naturaleza. El régimen de custodia debe determinarse en cada caso concreto

P: ¿Qué tipo de custodia se suele establecer en España (o en cada una de las CCAA), según la edad de los niños y niñas?

R: La guarda y custodia de los hijos, debe ser atribuida a uno o a otro, o a ambos de forma compartida, como consecuencia de la cesación de la vida en común de los progenitores. Las comunidades autónomas que carecen de derecho civil propio se rigen por el Código Civil común. Actualmente, en materia de custodia, solo han desarrollado un derecho civil propio las comunidades de Aragón, Cataluña, Navarra y Comunidad Valenciana. El resto de comunidades se rige por la normativa común. 

Antes de esa reforma, el Código Civil no conocía otra forma de custodia que la exclusiva de un solo progenitor. Es más, esa custodia se difería a la madre obligatoriamente, tratándose de hijos menores de siete años; hasta que dicha preferencia materna fue suprimida por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Hoy en día, la ley presume que ambos padres están igualmente capacitados para la crianza de los hijos, erigiéndose como único criterio legal para su atribución el principio del interés superior del menor que debe guiar la actuación de los tribunales.

La preferencia materna fue suprimida en 1990 en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Hoy en día, la ley presume que ambos padres están igualmente capacitados para la crianza de los hijos

Recapitulando, pues, en el derecho civil común, caben ambas formas de custodia. Pero, mientras la monoparental y la compartida solicitada por ambos progenitores de mutuo acuerdo solo requiere para ser establecida que no perjudique el interés del menor, la custodia compartida solicitada por uno solo de los progenitores es tratada por el propio Código Civil como algo excepcional, que solo debe concederse cuando de esa única forma se proteja adecuadamente el interés del menor.

La custodia compartida ha ido ganando fuerza en España en los últimos años. Para algunos, es la solución más justa para ambos progenitores. Otros, sin embargo, consideran que genera inestabilidad y conflictos en la vida de los niños.

La custodia compartida ha ido ganando fuerza en España en los últimos años

 

Algunas comunidades autónomas con derecho civil propio han decidido regular la custodia de los hijos en caso de ruptura de la convivencia de sus padres con su propia ley autonómica. Aragón fue la primera comunidad en abrir camino hacia la custodia compartida. La ley catalana da prioridad al acuerdo entre los progenitores a través del llamado plan de parentalidad. A diferencia de la aragonesa, no se decanta de forma expresa por la preferencia de la custodia compartida, si bien puede deducirse esa intención de la redacción de sus arts. 233.8 y 233.10 referidos, respectivamente, a la responsabilidad parental y al ejercicio de la guarda.

En Navarra la ley no se decanta por ninguna de las dos formas de custodia, que regula en absoluto plano de igualdad. Así, el art. 3 dice que, en el caso de ruptura de la convivencia, cada uno de los padres por separado o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida por ambos o por uno de ellos. La decisión judicial se adoptará tras oír al Ministerio Fiscal y previos los dictámenes y audiencias que estime necesarios recabar, cuando así convenga a los intereses de los hijos.

P: ¿A qué problemas más habituales se enfrentan los progenitores divorciados respecto a la custodia de los hijos e hijas, una vez hecho efectivo el divorcio?

R: En un estudio que realizaron Dowling y Barnes (2008) con una muestra de 30 familias, se confirmó que un tercio de todas las mujeres que componían la muestra había padecido depresión durante el proceso de divorcio durante dos o más meses. En cuanto a ellos, este mismo estudio demostró que los padres tendían más a padecer problemas de ansiedad y trastornos del sistema inmunitario, además de problemas con el consumo de alcohol.

Las madres tienden a padecer depresión durante el proceso de divorcio, mientras los padres tienden más a padecer ansiedad y trastornos del sistema inmunitario, además de problemas con el consumo de alcohol

El Síndrome de Alienación Parental es un trastorno que pueden experimentar algunos niños y surge en el contexto de conflicto parental, especialmente en los casos en que los padres están luchando por la custodia. Uno de los progenitores comienza una campaña de denigración contra el otro padre sin ningún tipo de justificación y consigue, manipulando al menor, que este también acabe poniéndose en contra del otro padre.

El Síndrome de Alienación Parental es un trastorno que pueden experimentar los niños cuando hay conflicto parental y uno de los progenitores denigra al otro y manipula al menor para que también se ponga en contra

Por último, el pago de la pensión y los gastos extras son siempre motivo de discusión.

P: ¿Qué les aconsejarías a una pareja con hijos que quiere divorciarse?

Los abogados de divorcios recomiendan siempre la negociación, más aún cuando hay hijos comunes de por medio. Que los progenitores mantengan una buena relación entre ellos va a suponer una inyección de ánimo para los hijos en común. Si la buena relación lo permite, y aunque no exista convivencia entre las partes, es importante mantener las rutinas durante el tiempo que dure el procedimiento de ruptura. Por ejemplo, si la madre lleva al pequeño al colegio y el padre le recoge, siga esa costumbre a pesar de la demanda de divorcio. Y eso, extrapolado al resto del día a día.

Los abogados de divorcios recomiendan siempre la negociación, más aún cuando hay hijos comunes de por medio. Evita iniciar un procedimiento judicial farragoso donde el menor se va a ver salpicado 

El hecho de acudir a la vía del mutuo acuerdo también supondrá evitar iniciar un procedimiento judicial farragoso donde el menor se va a ver salpicado. Y si existe esa cordialidad entre las partes también se van a evitar medidas cautelares emitidas por un tribunal encaminadas a proteger al menor, porque ese pequeño no se va a ver amenazado.

Además, si existe ese respeto entre las partes, los progenitores van a poder explicar qué ocurre a sus hijos sin recurrir a discursos de odio o de venganza. Se recomienda dialogar con los hijos, contarles la nueva situación entre sus padres y los motivos que han llevado hasta allí. Y sobre todo es fundamental que los hijos perciban el amor de sus progenitores para que no sientan miedo ni inseguridad. Además, deben comprometerse a enseñar a los pequeños a gestionar sus emociones.

Se recomienda dialogar con los hijos, contarles la nueva situación entre sus padres y los motivos que han llevado hasta allí. Es fundamental que los hijos perciban el amor de sus progenitores para que no sientan miedo ni inseguridad

También hay que atender a la edad de los hijos, ya que no es igual un bebé de un año, que un menor de siete, una adolescente de 13 o una de 19 años. Hay que saber adaptar el discurso a cada franja de edad y, cuando ya son capaces de emitir sus propios juicios, escuchar sus argumentos y tenerlos en cuenta.

Lo primero es no hacer del hijo un arma arrojadiza contra el ex cónyuge, manipulando su testimonio ante el juez. Parece lógico, pero la experiencia de jueces y abogados indica que esto pasa

 

Si no se consigue una vía conciliadora y finalmente se acude al procedimiento contencioso, también hay consejos que se pueden seguir. El primero es no hacer del hijo un arma arrojadiza contra el ex cónyuge, manipulando su testimonio ante el juez. Parece lógico, pero la experiencia de jueces y abogados indica que esto pasa.

Los abogados de divorcios también piden no llevar a los menores ante el tribunal. Se trata de un trago de difícil digestión para el hijo

Los abogados de divorcios también piden no llevar a los menores ante el tribunal. Si lo solicita alguna parte, las personas a partir de los 12 años tienen la obligación de acudir a una audiencia o someterse a los test psicológicos, e incluso a partir de los 10 años podrían ser requeridos por los juzgados si así lo solicita alguno de sus progenitores. Se trata de un trago de difícil digestión para el hijo.

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